Digitale apre nuove problematiche

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La sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale – Friuli Venezia Giulia – prima sezione – n.229 emessa il 27 maggio 2019 così recita: “L’obbligo di utilizzo di comunicazione elettronica negli appalti non può essere adempiuto utilizzando la Posta Elettronica Certificata per le offerte, per violazione della segretezza. Un bando che preveda l’invio delle offerte a mezzo Pec, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza, viola il principio di segretezza delle offerte economiche”.

Come noto, il Codice degli Appalti ha introdotto l’obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione. Tutto rientra nell’ambito della transizione dello Stato verso il digitale.

“A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.”

Il codice degli appalti obbliga alla segretezza telematica dell’offerta, ma questa violazione non sempre esclude da una gara il partecipante. E, in tema di concorrenza, l’Italia resta sotto osservazione affinchè non violi il principio fondante dell’Unione Europea

La cifratura, come si sa, è l’operazione con la quale si rende un messaggio “offuscato”, in modo che non sia comprensibile o intelligibile a persone non autorizzate a leggerlo. Ovviamente questo sistema non tutela solo lo Stato o gli operatori economici ma anche i privati cittadini.

Il Codice Appalti obbliga la stazione appaltante di garantire “che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute” e di esaminare “il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.

Una gara in cui la stazione appaltante non prevede sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza viola questo principio. Occorre quindi utilizzare sistemi telematici che “blindino” la procedura.

Ma la questione, come molte altre legate alla comunicazione tra enti, imprese e persone fisiche, non sembra essere pacifica.

Un’altra sentenza – Tar Liguria Genova, numero 790 del 9 settembre 2021 – ha stabilito che l’inoltro della relazione tecnica di una offerta tramite Pec, e, dunque, non utilizzando la piattaforma telematica, può portare all’esclusione solo in caso non sia possibile ricostruire l’entità e la consistenza dell’offerta.

Un offerente aveva presentato la propria offerta tecnica con modalità non conformi alla disciplina prescritta. Aveva trasmesso alla stazione appaltante parte della relazione tecnica tramite Pec e non mediante la piattaforma telematica prevista. Da qui è partito il ricorso. E i giudici l’hanno respinto, motivando che l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo 50 del 2016 prevede la tassatività delle cause di esclusione.

L’unica sanzione applicabile alla fattispecie avrebbe potuto essere quella del caso di documentazione inviata in modo irrituale e non tramite la piattaforma. Ma era stata ricevuta ed era agli atti. E quel documento avrebbe dovuto essere influente per attribuire il punteggio di gara, cosa non dimostrata.

Quanto al principio di segretezza dell’offerta, i giudici hanno ricordato essere prioritariamente riferibile alla offerta economica e non all’offerta tecnica.

Il comma 8 dell’art. 83 del codice è stato ancora preso di mira molto recentemente: la sentenza del 28 aprile 2022 della Cour de Justice de l’Union Européene è intervenuta su un caso che origina da una gara per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni della provincia di Messina.

La corte ha rimarcato il proprio ruolo di custode del principio fondante dell’Unione Europea, ossia la tutela della concorrenza, e la conseguente necessaria apertura alla massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte delle imprese operanti nel mercato unico. (Redazione)

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